汤忠元

【法律依据与量刑减让幅度】 根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》： - 全额退赃、退赔的，可以减少基准刑的20%-30%。 - 部分退赃、退赔的，按比例减少。 - 同时取得被害人谅解的，可再减少基准刑的10%-20%。 - 综合退赔+谅解，最高可减少基准刑50%以上，极有可能将实刑转为缓刑。 【不同阶段的退赃退赔策略】 1. 侦查阶段（最有利）： - 律师介入后立即与办案机关沟通，确认涉案金额。 - 家属将退赔款存入办案机关指定账户或被害人账户。 - 争取在批捕前取得谅解书，提交《不予批捕法律意见书》，提高取保候审成功率。 - 案例：某诈骗案涉案20万，侦查阶段全额退赔并取得谅解，检察院不批捕，后酌定不起诉。 2. 审查起诉阶段（仍有效）： - 律师阅卷后精准核算诈骗金额，与检察官沟通退赔数额。 - 退赔后争取签署认罪认罚具结书，量刑建议可大幅降低。 - 可争取附条件不起诉（针对情节轻微案件）。 3. 审判阶段（最后机会）： - 当庭退赔仍可被认定为悔罪表现，但减让幅度小于前期。 - 法院可能将退赔作为从轻处罚的依据，但难以改变逮捕状态。 【如何取得谅解书】 - 通过律师或办案机关协调，避免家属私下接触被害人（可能被认定为串供或妨害作证）。 - 谅解书应写明：被害人已收到退赔款、对被告人行为表示谅解、请求司法机关从轻、减轻或免除处罚。 - 谅解书需被害人亲笔签名、按手印，最好附上身份证复印件。 - 若被害人众多，可争取主要被害人的谅解，仍可作为从轻情节。 【常见误区】 - ❌ 以为退赔了就能立即释放：退赔只是从轻情节，不代表无罪。 - ❌ 私下与被害人协商，未通过办案机关：可能被认定为“非法和解”，甚至构成妨害作证罪。 - ❌ 只退赃不赔偿被害人损失：被害人谅解的核心是赔偿损失，仅退违法所得效果有限。 【汤律师提示】退赃退赔不是“花钱买刑”，而是法律明确规定的从轻情节。对于诈骗罪，尤其是涉案金额刚达立案标准或数额巨大的案件，退赔+谅解极有可能改变案件走向。建议家属在律师指导下操作，不要自行与被害人接触。

【第一要点：主观明知辩护】 帮信罪要求“明知”他人利用信息网络实施犯罪。司法实践中常采用推定明知，但律师可以通过以下证据反驳： 1. 提供聊天记录、通话录音，证明对方曾承诺“合法使用”或当事人曾询问合法性。 2. 证明交易价格、报酬符合市场正常水平，无明显异常。 3. 证明当事人无逃避监管的行为（如未删除记录、未更换手机卡、未加密通信）。 4. 证明当事人系被欺骗、胁迫，或对技术用途不了解。 5. 调取当事人职业背景、教育程度，证明其不具备识别犯罪的专业能力。 - 法律依据：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条。 - 辩护策略：在侦查阶段就收集有利证据，向检察院提交《关于主观明知证据不足的法律意见书》，争取存疑不起诉。 【第二要点：流水与获利的精准核算】 立案标准：支付结算金额20万元以上，或违法所得1万元以上。律师应重点核查： 1. 剔除合法资金往来：银行卡中可能存在工资、借款、家庭转账等合法资金，应从涉案流水中扣除。 2. 核查重复计算：同一笔资金多次流转，不应重复计算。 3. 获利认定：违法所得应扣除成本（如购买设备、支付手续费等），并核实是否包含未实际收到的款项。 4. 提供证据：申请调取银行流水，逐笔分析，制作《资金核算表》提交办案机关。 - 常见误区：办案机关可能直接采用银行流水总额，律师必须主动核算，争取将金额降至立案标准以下，从而争取不起诉。 - 案例：某案中，律师剔除合法资金后，流水从25万降至18万，检察院以“情节显著轻微”作出不起诉决定。 【第三要点：从犯地位的争取】 帮信罪案件中，当事人往往仅提供银行卡、电话卡或简单技术支持，应认定为从犯。 1. 证明作用次要：未参与策划、组织、指挥，未获取高额回报，仅领取固定工资或小额报酬。 2. 证明参与程度低：仅提供工具，不参与转账、取款、操作。 3. 证明系受雇、受指使：有上家安排任务，当事人无自主权。 4. 提交证据：工资记录、聊天记录、工作安排等。 - 从犯的法律后果：应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。实践中，从犯比主犯通常轻判30%-50%。 - 策略：在侦查阶段就向公安机关提交从犯证据，影响起诉书认定。

司法实践中，认定网络犯罪主观明知时，不再仅凭转账记录推定，需结合当事人职业背景、获利方式、沟通记录等多方面综合判断，由此带来的辩护空间显著增大。

新规明确情节严重标准，大幅提高入罪门槛，仅提供银行卡、未参与实际操作的初犯，不起诉、缓刑概率明显提升。